JURIDIKFRÅGAN: Bestämmelser under attack!
Det är mycket att hålla reda på. Lagar, förordningar, bestämmelser, råd och anvisningar. Ibland ”krockar” de, och olika intressen och syften står mot varandra. En sådan spännande och intressant krock är lite överraskande på väg att ske mellan upphandlingslagstiftningen och byggbranschens standardavtal AB 04. Fråga: Vad händer med upphandlingslagstiftningen och standardavtal AB 04?
SVAR: Konkurrensverket som bland annat utövar tillsyn över upphandlingsområdet har av någon anledning fått för sig att lämna ett så kallat ställningstagande om bestämmelserna om ändrings-, tilläggs- och avgående arbeten (ÄTA-arbeten) i AB 04. Konkurrensverket lämnar ställningstaganden när de anser att lagregler och rättspraxis inte ger tillräcklig vägledning för hur en fråga ska bedömas. I ett utkast till ställningstagande har Konkurrensverket kommit fram till att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 kap 2 §§ 3 och 4 inte uppfyller kraven på ändrings- och optionsklausuler i 17 kap 10 § i lagen om offentlig upphandling (LOU).
Ställningstagandet anger uttryckligen att det enbart avser AB 04 men i en fotnot noteras att uttalandet ska kunna ge vägledning även vid totalentreprenader med tillämpning av ABT 06. Vilket i sig torde vara ganska självklart eftersom motsvarande bestämmelser i ABT har en i det närmaste likadan ordalydelse. Utkastet om angivna bestämmelser i AB 04 är i skrivande stund ute på remiss till den 31 maj i år.
Att AB 04 och dess föregångare har varit etablerat inom byggbranschen i över 100 år saknar betydelse
Det som Konkurrensverket har hängt upp sig på tar sin utgångspunkt i att upphandlade avtal som huvudregel inte får ändras utan en ny upphandling. För tydlighets skull ska nämnas att det med andra ord enbart berör upphandlingar som omfattas av LOU. Ett redan ingått avtal får dock ändras i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul (om den finns hänvisad till i avtalet) och om avtalets övergripande karaktär inte ändras av klausulen/bestämmelsen. Klausulen/bestämmelsen måste också klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar den kan tillämpas samt ange omfattningen och arten av ändringar som kan komma att göras.
Konkurrensverket kommer i sitt utkast fram till att bestämmelserna i kap 2 §§ 3 och 4 inte på ett tillräckligt klart, exakt och entydigt sätt beskriver under vilka förutsättningar bestämmelserna kan tillämpas. Konkurrensverket tycker till exempel inte att definitionen om ÄTA-arbeten, att de ska vara i omedelbart samband och inte vara av väsentligt annan natur än kontraktsarbetena, är tillräckligt klara och tydliga i sig. Konkurrensverket anser bland annat därför att det finns ett allt för stort utrymme för olika tolkningar under vilka förutsättningar som ÄTA-arbeten kan aktualiseras.
Kom ihåg
- Konkurrensverket menar att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 kap 2 §§ 3 och 4 inte uppfyller kraven på ändrings- och optionsklausuler i 17 kap 10 § i lagen om offentlig upphandling (LOU)
- Ett redan ingått avtal får dock ändras i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul
- Konkurrensverket menar att genomföra en ändring med hänvisning till ÄTA-bestämmelserna riskerar att utgöra en otillåten direktupphandling
Konkurrensverket tycker inte heller att bestämmelserna uppfyller kravet om omfattning och art av ändringar. Här pekar Konkurrensverket bland annat på att AB 04:s bestämmelser inte anger något som enligt vanligt språkbruk definierar en omfattning, till exempel storlek, mängd och omfång. I stället anser Konkurrensverket att bestämmelserna i AB 04 närmast medger en i princip obegränsad omfattning.
Slutsatsen är därmed enligt Konkurrensverket att genomföra en ändring med hänvisning till ÄTA-bestämmelserna riskerar att utgöra en otillåten direktupphandling. Att AB 04 och dess föregångare med likvärdigt innehåll har varit etablerat inom byggbranschen och tolkats och tillämpats i över 100 år saknar betydelse.
Text: Krister Lindgren, advokat och partner på Hellström advokatbyrå.
