Likvärdighet i entreprenader, vad gäller?
Det är inte helt ovanligt att myndigheter vid upphandlingar av olika varor eller tjänster i sina förfrågningsunderlag anvisar till en viss vara eller visst fabrikat. Det är som utgångspunkt inte tillåtet. Det är enbart i undantagsfall som sådana anvisningar till vissa varumärken eller produkter får ske, förklarar Krister Lindgren.
FRÅGA: Likvärdighet i entreprenader, vad gäller?
SVAR: Kan man beskriva det som efterfrågas med neutrala krav ska man göra det. Om undantaget ändå tillämpas måste det åtföljas med en text ”eller likvärdig”.
Så var det för en klient som hörde av sig för några veckor sedan och undrade hur likvärdigheten bestäms och när den bedömningen egentligen ska ske. I det fallet var det fråga om en så kallad utförandeentreprenad och standardbestämmelserna i AB 04 var tillämpliga. Det var även inskrivet i förfrågningsunderlaget att beställaren bestämde likvärdigheten.
Frågan om när likvärdighetsprövningen ska ske är inte helt enkel att besvara. Relativt färsk EU-praxis som avsåg upphandling av varor men som inkluderar entreprenader har slagit fast att den prövningen ska ske redan under upphandlingsfasen och underlag som styrker likvärdigheten måste i så fall anbudsgivare redovisa redan i sitt anbud. Det kan då vara fråga om till exempel teknisk dokumentation som produktblad eller olika testresultat. Den mer skönsmässiga bedömning som det innebär kan då givetvis leda till att det blir fråga om överprövningar.
Enligt min erfarenhet sker dock detta relativt sällan ifråga om entreprenadupphandlingar och istället kommer frågan upp när upphandlingen är avslutad och entreprenören är kontrakterad. Antingen sker bedömningen vid slutbesiktningen med risk för att besiktningsmannen inte anser att utbytet är likvärdigt och noterar en felanmärkning som entreprenören är skyldig att avhjälpa. Det kan sedan bli fråga för en överbesiktning eller ytterst en prövning i domstol eller skiljeförfarande om det är ett fel eller inte, det vill säga om utbytet är likvärdigt eller inte. Ett möjligen bättre alternativ är att entreprenören är tydlig innan utbytet utförs och underrättar beställaren om vilken (annan) produkt som entreprenören avser att använda. Entreprenören har att styrka likvärdigheten och entreprenören kan i det sammanhanget samtidigt begära provning för att konstatera likvärdighet. En sådan provning får entreprenören i så fall bekosta.
Skulle det vara så att parterna har olika uppfattning och beställaren motsätter sig utbytet är min rekommendation att entreprenören utför det som beställaren vill ha och kräver tillkommande ersättning som ett ÄTA-arbete, om det är så att beställarens krav på viss vara eller fabrikat är dyrare än den ”likvärdiga” produkt som entreprenören kalkylerat med. Ytterst blir det sedan en fråga om ersättning som kommer att få prövas i den ordning som är avtalad.
Att beställaren ger sig själv en företrädesrätt att bestämma likvärdighet kan inte innebära annat än att beställarens val gäller, det vill säga entreprenören har att uppfylla beställarens krav. Men entreprenörens rätt till ersättning går inte förlorad, om det senare kan fastställas att det tänkta utbytet var likvärdigt och entreprenören således hade rätt att räkna på en billigare, men likvärdig lösning.
Text: Krister Lindgren, advokat och partner på Hellström Advokatbyrå.
